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Urteile und sonstige Entscheidungen zu Vergabe-Verfahren aus dem Januar 2006

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Fundstelle: www.vergabe-verfahren.de
Darstellung und (c)  2005: Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel
http://www.kanzlei-exner.de

Kein Ausschluss wegen fehlender Benennung von Nachunternehmern und losweiser Zuschlag bei Gesamtvergabe - Ostseekai (Kiel)

VK Schleswig-Holstein, VK-SH 32-05, Beschl. vom 17.01.2006, (n. rkr.)
Sofortige Beschwerde beim OLG Schleswig anhängig,
Bearbeitung: RA Siegfried Exner, Kiel

Sachverhalt: Die AG schrieb den Neubau des „XXX" (...) im Offenen Verfahren aus. (...) Die AG schätzte die Auftragssumme auf 19,5 Mio. Euro (...). Die Baumaßnahme ist in 5 Lose aufgeteilt, die Bieter konnten für ein, für mehrere oder für alle Lose Angebote einreichen; hier streitgegenständlich ist das Los 1 (Wasserbau). Als Zuschlagskriterien benannte die AG in der Vergabebekanntmachung unter Ziffer IV.2) das wirtschaftlichste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (EVM [B] A EG 211 EG) kennzeichnete die AG die Kriterien „Preis", „Qualität" und „Ausführungsfrist". Nebenangebote waren zugelassen. In Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen (EVM [B] BwB/E) heißt es:

„Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

Nach § 98 Nr. 4 GWB sind öffentliche Auftraggeber auch natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs oder der Telekommunikation tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Gebietskörperschaften gemäß § 98 Nr. 1 GWB auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 VgV haben Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 4 GWB die Bestimmungen des 4. Abschnitts der VOB/A anzuwenden. Gemäß § 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber auch juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften gemäß § 98 Nr. 1 GWB sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Diese Voraussetzungen dürften, insbesondere aufgrund der Beherrschung der AG durch die Landeshauptstadt Kiel vorliegen. Tritt § 98 Nr. 2 GWB zu § 98 Nr. 4 GWB in Konkurrenz, weil ein Auftraggeber sowohl den Tatbestand der einen wie der anderen Bestimmung erfüllt, so geht § 98 Nr. 2 GWB als speziellere Norm vor, die den Auftraggeber einem strengeren Vergaberegime unterwirft (…). Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB haben ab Erreichen der Schwellenwerte grundsätzlich den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden (§ 6 Satz 1 VgV, welcher jedoch im Sektorenbereich keine Anwendung findet, § 6 Satz 3 VgV). Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 VgV gelangt daher der 3. Abschnitt der VOB/A zur Anwendung, wenn öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB eine Tätigkeit im Sektorenbereich gem. § 8 Nr. 4lit. b) VgV ausüben. Dafür, dass die AG im vorliegenden Fall die b-Paragraphen oder die SKR-Paragraphen der VOB/A angewandt hätte, finden sich in der Dokumentation keine Belege. Vielmehr heißt es beispielsweise im Vergabevermerk auf S. 1, die Vergabebekanntmachung sei gemäß § 17a VOB/A erfolgt. […]
b) Die AG beabsichtigt die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags gemäß § 99 Abs. 1 und 3 GWB, dessen geschätzter Auftragswert aller Lose die AG auf 19,5 Mio. Euro geschätzt hat (wobei das hier streitgegenständliche Los 1 ca. 14 Mio. Euro ausmacht), so dass der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 4 VgV i. V. m. § 100 Abs. 1 GWB deutlich überschritten wird. […]
bb) Auch die von der ASt vorgelegten Nachunternehmererklärungen zwingen nicht zum Ausschluss des Angebotes für das Los 1. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Gefordert war in Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen u. a. ein Nachunternehmerverzeichnis. Aus dieser Erklärung muss sich aus Gründen der Vergleichbarkeit der Angebote und der Transparenz des Vergabeverfahrens eindeutig und unmissverständlich ergeben, in welchem Umfang Nachunternehmerleistungen vergeben werden sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02; …). Nachunternehmererklärungen sind dabei nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Es dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei dem Zugang der Erklärung für den Empfänger erkennbar waren. Auf dessen Horizont und Verständnismöglichkeit ist bei der Auslegung abzustellen. Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde Erklärungswert seines Verhaltens. Es ist auf die Sicht eines „verständigen Auftraggebers in dessen damaliger Situation" abzustellen (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom 06.10.2005, VK-SH 27/05, m. w. N.).
Dass die ASt die Nachunternehmer namentlich nicht benannt hat, ist unschädlich; die Nachunternehmer selbst mussten noch nicht mit dem Angebot benannt werden, sondern waren nach den Verdingungsunterlagen nur „auf Verlangen" der Vergabestelle zu benennen. […]

Die Nachunternehmerangaben zu „Bewehrungsverlegung" und „Vermessung" sind aufgrund ihrer Bezugnahme auf konkrete Ordnungsziffern (OZ) hinsichtlich Art und Umfang zweifelsfrei. Fraglich war jedoch zunächst, ob die Einträge zu den Teilleistungen „Nassbaggerarbeiten", „Abbrucharbeiten", „Gleisbau", „Taucherarbeiten" und „Stahlbau" mit der Angabe von Titeln und nicht von OZ der Maßgabe gemäß Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen, wonach Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen anzugeben waren, genügen. Ist ein umfangreiches Leistungsverzeichnis - wie hier - in zahlreiche OZ gegliedert, reicht eine pauschale, schlagwortartige Bezugnahme darauf nicht aus, um eine eindeutige Zuordnung der Nachunternehmerleistungen zu ermöglichen. In solchen Fällen bleibt fraglich, ob alle Positionen (OZ), die zu einem Leistungsbereich genannt werden, durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollten, oder nur ein Teil davon (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 08.12.2005, 6 Verg 12/05).
Die fehlende Angabe von OZ in der Nachunternehmererklärung soll in den Fällen nicht zum Angebotsausschluss führen, in denen sich aus der schlagwortartigen Bezeichnung der Leistung eindeutig ergibt, welche Arbeiten an Nachunternehmer übertragen werden sollen (…). Sind indes die Titel des Leistungsverzeichnisses wiederum in zahlreiche Ziffern unterteilt, soll auch der pauschale Bezug zu bestimmten Titeln allein nicht ausreichen, um eine eindeutige Bestimmung der Nachunternehmerleistung vorzunehmen (…). Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht für die Kammer jedoch fest, dass vorliegend die Bezugnahme auf die Titel jeweils den Anforderungen gemäß Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen genügt.

[…] Aus der verkürzten Wiedergabe des Titels sind aber keine Zweifel dahingehend abzuleiten, dass tatsächlich alle Ordnungsziffern des Titels an einen Nachunternehmer vergeben werden sollen. Bei der Gesamtvergabe eines Titels an einen Nachunternehmer kann auf die zusätzliche Bezeichnung sämtlicher einzelner Ordnungsziffern verzichtet werden. Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Fall von dem, der dem OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 25.10.2005 (1 Verg 5/05, IBR 2006, 43), in dem jeglicher Hinweis auf entsprechende Titel im Angebot fehlte. Zwar geht das OLG Naumburg davon aus, dass wegen der Unterteilung der Titel des Leistungsverzeichnisse in zahlreiche Ordnungsziffern auch der pauschale Bezug zu bestimmten Titeln allein nicht ausgereicht hätte, um eine eindeutige Bestimmung der Nachunternehmerleistung vorzunehmen. Indes war im dortigen Verfahren nicht klar, welche der Teilleistungen aus bestimmten Titeln („Abbrucharbeiten") in welchem Umfang vergeben werden sollten. Hier hat die ASt klar gestellt, dass sämtliche Positionen des Titels 1.10 an einen Nachunternehmer vergeben werden sollen, obwohl sie auch selbst in der Lage wäre, derartige Arbeiten durchzuführen. […]

b) Das Angebot der Bg ist indes jedenfalls hinsichtlich des Loses 1 von der Wertung auszuschließen.
aa) Dies dürfte bereits daraus folgen, dass die Bg entgegen der Maßgabe der Ziffer 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes mit dem Angebot keinen Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt hat, was grundsätzlich den zwingenden Ausschluss des Angebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A nach sich zieht (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 27.10.2004, 360-4002.20-016/04-SON; VK RP Magdeburg, Beschluss vom 05.03.2003, 33-32571/07 VK 2/03 MD). Soweit in der Spruchpraxis teilweise eine andere Auffassung vertreten wurde (vgl. 1. VK Bund, Beschluss vom 27.09.2002, VK 1-63/02; VK Thüringen, Beschluss vom 29.08.2002, 216-4002.20-036/02-J-S), ist darauf hinzuweisen, dass der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz von dem Ausschreibenden verlangt, dass alle Bieter gleich behandelt werden. […] Fordert daher der Auftraggeber z.B. in der Bekanntmachung bestimmte wirtschaftliche und technische Mindestanforderungen von den Bietern, die mit der Vorlage von den dort geforderten Nachweisen erfüllt werden sollen, dann zwingt allein die verspätete Vorlage der geforderten Nachweise die Vergabestelle zum Ausschluss eines entsprechenden Angebotes. Ihr steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02, IBR 2003, 430, NVwZ 2003, 1149, NZBau 2003, 293, VergabeR 2003, 313). […]

Das Eintragungen im Nachunternehmerverzeichnis nach Angebotsabgabe nicht ergänzt oder geändert werden dürfen, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Damit kommt es für die hier zu treffende Entscheidung auch nicht mehr auf die Verwendung der Zuschlagskriterien und die Wertung der Nebenangebote an. Gleiches gilt für die von der ASt erhobenen Rügen zum Umfang der eingeräumten Akteneinsicht. Hinsichtlich der angeordneten Wiederholung der Angebotswertung sind gleichwohl folgende Hinweise veranlasst: Hinsichtlich der bekannt gemachten und daher auch zu verwendenden Zuschlagskriterien „Qualität" und „Ausführungsfrist" wird die AG im Vergabevermerk eine entsprechende, nachvollziehbare Subsumtion für die einzelnen Haupt- und Nebenangebote vorzunehmen haben (st. Rspr.). Die Bemerkung im Vergabevermerk (S. 2), dass die Bietergemeinschaft XXX / XXX die Formblätter zur Preisermittlung nicht vollständig ausgefüllt habe, indiziert den Ausschluss dieses Angebotes (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2005, X ZR 19/02, IBR 2005, 507).

Leitsätze der Entscheidung: 1. Bei der Gesamtvergabe eines Titels des Leistungsverzeichnisses an einen Nachunternehmer kann auf die zusätzliche Bezeichnung sämtlicher einzelner Ordnungsziffern in der Nachunternehmererklärung verzichtet werden, wenn die Nachunternehmer noch nicht namentlich zu benennen waren und sich durch Auslegung ergibt, dass der gesamte Titel an Nachunternehmer vergeben werden soll. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Bieter neben Titeln an anderen Stellen auch Ordnungsziffern benennt.
2. Mögliche Zuordnungsschwierigkeiten hinsichtlich Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen müssen ins Gewicht fallen, um das Angebot deswegen auszuschließen.
3. Steht eine losweise Vergabe nicht unter Vorbehalt und enthält die Offerte des Bieters auch keinen Vorbehalt, dass alle Lose nur zusammen bezuschlagt werden können, sind mögliche Vergaberechtsverstöße, die sich ausschließlich auf andere Lose und nicht auf das Angebot insgesamt beziehen, hinsichtlich des streitgegenständlichen Loses unbeachtlich.
4. Grundsätzlich können auch Bieter, die dem Auftraggeber aus weiteren Geschäftskontakten bekannt sind, nicht auf die vorhandene Kenntnis beim Auftraggeber verweisen (hier: Gewerbezentralregisterauszug bereits in einem anderen Vergabeverfahren des Auftraggebers beigebracht), wenn Eignungsnachweise ausdrücklich mit dem Angebot vorzulegen sind.
5. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind Angebote von der Wertung ausgeschlossen, wenn die Eintragungen in der Nachunternehmerliste unvollständig sind, weil sie mangels entsprechender Eintragungen in der Spalte „OZ" den Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen nicht zweifelsfrei erkennen lassen.
6. Als ein „unterliegender" Beteiligter i.S.d. § 128 Abs. 3, 4 GWB ist auch ein Beigeladener anzusehen, sofern er zur Hauptsache einen Antrag gestellt hat, und wenn und soweit in der Hauptsache entgegen seinem Antrag entschieden worden ist. Dies hat zur Folge, dass er an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen ist und notwendige Aufwendungen des obsiegenden Gegners zu erstatten hat.

Bei Beauftragung eines Generalplaners ist Vergaberecht (VOF) auch für Lose unter Schwellenwert einzuhalten

VK Schleswig-Holstein,VK-SH 28-05, Beschl. vom 11.01.2006, (bestandskräftig)
Bearbeitung: RA Siegfried Exner, Kiel

Die AG schrieb auf Grundlage der VOF unter der Nummer XXX Planungsleistungen nach den Teilen II, VIII und IX HOAI für Schulerweiterungsbauten im Verhandlungsverfahren losweise aus. Das hier streitgegenständliche Los 2 beinhaltet Planungsleistungen gemäß Teil VIII HOAI (Tragwerksplanung) für den Neubau einer Sporthalle und von 14 Klassenräumen an der XXXschule / XXX in XXX. Die AG schätzte die Gesamtplanungskosten (Los 1, 2 und 3 sowie Sonstiges wie Vermessung, SiGeKo usw.) auf 523.103 Euro netto und die Kosten für das Los 2 auf 81.767 Euro netto (...). Angebote waren für ein Los, mehrere oder alle Lose möglich. (...) Insgesamt gingen bei der AG nach eigenen Angaben 195 Bewerbungen ein; darunter waren auch die der ASt vom 30.09.2004 und die der Bg (...) Gegen die beabsichtigte Vergabe wende die Ast ein, (d)ie AG habe gegen das Vergaberecht verstoßen, indem sie die ursprünglich bekannt gemachten Auftragskriterien bei der Wertung nicht berücksichtigt und darüber hinaus im Rahmen der Entscheidung über den Auftrag nochmals Eignungskriterien geprüft habe; damit komme es für den Auftrag allein auf den Preis an, was jedoch im Rahmen der VOF unzulässig sei. Die erneute Verwendung von Eignungskriterien zeige sich bereits an der Bewertung der Referenzprojekte in der Matrix. Gleiches gelte für die Projektleiter, das fachspezifische Personal, die Projektorganisation / Controlling / Qualitätssicherung und auch die Projektdokumentation. Soweit die AG davon ausgehe, die bekannt gemachten Auftragskriterien seien nur für bestimmte Lose verwendbar, sei dies widersinnig und sachlich falsch. Das Handout der ASt zeige, dass sich auch für diese Kriterien die Vor- und Nachteile eines Angebotes für Los 2 formulieren ließen. Die gesplittete Berücksichtigung von Auftragskriterien sei vergaberechtswidrig, da dies hätte bekannt gemacht werden müssen. Eine Prüfung, dass die Kriterien Nrn. 6, 7 und 8 von allen drei Bewerbern im Verhandlungsverfahren gleich und vollständig erfüllt worden seien, finde sich nicht in der Dokumentation. Der zulässige Antrag (1.) hatte insoweit Erfolg, als die AG durch die Kammer zu verpflichten war, das Vergabeverfahren beginnend mit der 2. Stufe unter Einbeziehung der für das Verhandlungsverfahren qualifizierten drei Bewerber zu wiederholen und dabei die Rechtsauffassung der Vergabekammer, insbesondere hinsichtlich der Verwendung bestimmter Zuschlagskriterien, zu beachten:
Leitsätze: Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Beauftragung eines Generalplaners für verschiedene Teilleistungen nach der HOAI jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, ist es für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags unerheblich, dass das streitgegenständliche Los allein nicht den Schwellenwert erreicht (im Anschluss an VK Nordbayern, Beschluss vom 27.04.2005, 320.VK-3194-13/05, IBR2005, 443).
Es stellt einen Verstoß gegen das Vergaberecht in Gestalt des § 16 Abs. 2 und 3 VOF dar, wenn der Auftraggeber bekannt gemachte Auftragskriterien bei der Entscheidung über die Auftragserteilung gemäß § 16 Abs. 1 VOF nicht berücksichtigt.
Eignungskriterien i.S.d. §§11 bis 13 VOF dürfen im Rahmen der Entscheidung über den Auftrag gemäß § 16 Abs. 1 VOF grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.
Die Vergabekammer darf nur diejenigen Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen und - soweit geboten - darüber hinaus die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß zu beseitigen, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt.

Gemeinsame Ausschreibung Hamburg und Schleswig-Holstein "Rahmenvertrag über Clients, Notebooks, Serversysteme sowie Dienstleistungen" und Bezugnahme auf fremde Preislisten - Dataport I

VK Schleswig-Holstein, VK-SH 30-05, Beschluss vom 10.01.2006, Az. 30 (n. rkr.)
Sofortige Beschwerde beim OLG Schleswig anhängig
Bearbeitung: RA Siegfried Exner, Kiel

Leitsätze der Vergabekammer: 1. Nur dadurch, dass alle Bieter ihrem Angebot einen eigenen Listenpreis zugrunde legen, ist die Gleichmäßigkeit der Preiskalkulation aller Bieter und die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet. Bei geforderten eigenen Listenpreisen (bzw. Angebotspreisen mit genehmigungsfreiem Anpassungsmechanismus) handelt es sich um eine wesentliche Preisangabe i. S. d. § 25 Nr. 1 Abs. 1 (a) VOL/A.

2. Im Falle eines zwingenden Ausschlussgrundes ist der Nachprüfungsantrag des Antragstellers (jedenfalls als unbegründet) zurückzuweisen. Der zwingende Ausschluss nimmt einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit anderer Angebote den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB.

[…] Die AG1 ist zentrale Informations- und Kommunikations- Dienstleisterin für die öffentliche Verwaltung in XXX und XXX. Sie ist gem. Staatsvertrag zwischen diesen beiden Ländern vom XXX (Bl. A 10 der Vergabeakte) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in XXX (Schleswig-Holstein) errichtet worden. Durch Änderung des Staatsvertrags (GVOBI. S.-H. XXX) sind mit Wirkung zum 01.01.2006 die Länder XXX und XXX der AG1 als Träger beigetreten, für die die AG1 als IT- Dienstleisterin (XXX) bzw. im Bereich der IT- Unterstützung der Steuerverwaltung (XXX) tätig ist. Die AG1 ist gem. Nr. 2.2.1 Landesbeschaffungsordnung XXX und gem. § 2 Nr. 3 Beschaffungsordnung der XXX zentrale Beschaffungsstelle für IT- Bedarfe dieser beiden Länder. […]
Am 07.07.2005 wurde EU-weit die Vergabe im Offenen Verfahren (XXX) durch die AG1 bekannt gemacht für den

„Abschluss eines Rahmenvertrages für das gesamte IT- Leistungsspektrum Clients, Notebooks und Serversysteme incl. Software, die Peripherie, den Netzwerkbereich sowie im Zusammenhang mit diesen Produkten benötigte Dienstleistungen (Planung, Installation Support, Service, Entsorgung u. a.)" (Anlage 6.3 zum Vergabevermerk).

Der Rahmenvertrag sollte im Januar 2006 beginnen und eine Laufzeit von 3 1/2 Jahren haben. Geliefert werden sollten ca. 16.000 Systeme (Clients, Notebooks, Server) und ca. 11.000 Drucker pro Jahr, weitere IT- Produkte sowie zugehörige Dienstleistungen.

Unter Nr. 3 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen (Anlage 7.1.8 zum Vergabevermerk) heißt es zum Gegenstand der Ausschreibung:

„Der Auftraggeber wird die ausgeschriebenen Leistungen beim Auftragnehmer beziehen. In begründeten Ausnahmefällen kann abgewichen werden. (...) In der Funktion des verantwortlichen Dienstleisters soll der Partner (...) in der Lage sein, die verschiedenen Komponenten der Informations- und Kommunikationstechnik in bestehende homogene oder heterogene Systemumgebungen betriebsbereit zu integrieren und entscheidende Beiträge für die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Verfügbarkeit des Gesamtsystems zu leisten. (...) Der Bieter soll als Generalunternehmer für alle angebotenen Leistungen auftreten. Bietergemeinschaften stehen Einzelbietern gleich; (...). Der Bieter darf bis zu 70 Prozent der zu vergebenden Komponenten und Leistungen von Dritten beziehen."

Zur Abwicklung der Bestellungen aus dem Rahmenvertrag heißt es in Nr. 6.1 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen:

„Die Bestellung von Lieferungen und Leistungen aus dem Rahmenvertrag erfolgt direkt beim Auftragnehmer durch die Erteilung von Einzelaufträgen (Abrufe). Unabhängig von der Stelle, die den Abruf tätigt, kommt der Einzelvertrag jeweils zwischen XXX und dem Auftragnehmer zustande. Die Anlieferungsstellen werden von den abrufenden Stellen direkt benannt. Die Bestellung erfolgt durch XXX direkt oder durch die in lit. b) genannten Stellen, für die XXX als zentrale Beschaffungsstelle fungiert: […]

Im Rahmen eines Aufklärungsgespräches mit der AG1 am 14.11.2005 bestätigte die ASt die Angaben aus ihrer Mail vom 08.11.2005 (Anlage 12.8 zum Vergabevermerk). Im Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung wurde unter den Ziffern 6.9.1 und 6.9.2 für die Beispielkonfigurationen „Arbeitsplatz Standard" und „Arbeitsplatz Erweitert" jeweils gefordert: „Betriebssystem: Windows XP Prof. SP2, mit allen Treibern fertig installiert." (vgl. Bl. 1003 und 1013 der Anlagen zum Vergabevermerk). Die Beispielkonfigurationen waren Grundlage der preislichen Wertung der Angebote (vgl. Kapitel „Warenkörbe" der Ausschreibung, dort HWK.1 Dezentrale Systeme, Bl. 1215 der Anlagen zum Vergabevermerk).
In den auf ihrer Homepage veröffentlichten Fragen und Antworten zur Ausschreibung wies die AG1 mehrfach darauf hin. dass die Beispielkonfigurationen so wie beschrieben zur Verfügung gestellt werden sollten. So heißt es etwa in einer am 09.08.2005 veröffentlichten Antwort: „Aus Gründen der Vergleichbarkeit sollen keine anderen Konfigurationen gestellt werden.'' (BI. 2161 der Anlagen zum Vergabevermerk). […]
In der Beispielkonfiguration „Notebook" (Punkt 7.2.1 der Leistungsbeschreibung) war die Software „Windows XP Prof. SP2" nicht aufgeführt. Unter Position (57) zu Punkt 7.2.1 der Leistungsbeschreibung wurde allerdings abgefragt, ob das Angebot für die Notebooks ein „System-Softwarepaket" (OEM-Version Windows XP Prof. SP2 inklusive Lizenzen) enthalten sei.
Die ASt legte ihrem am 05.09.2005 eingereichten Angebot für die Beispielkonfigurationen „Arbeitsplatz Standard" und „Arbeitsplatz Erweitert" einen Preis zugrunde, in dem die Lizenz für das Betriebssystem „Windows XP Prof. SP2" nicht enthalten war (vgl. Schreiben der ASt vom 18.10.2005, Bl. 1299 der Vergabeakte, und Mail der Ast vom 08.11.2005). […]

1. Der Antrag ist zulässig.
a) Die AG1 ist öffentliche Auftraggeberin gem. § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist als Anstalt öffentlichen Rechts zentrale Dienstleisterin auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnik für XXX und XXX, deren Anteile am Stammkapital sich bis zum 31.12.2005 zu je 50 %, ab 01.01.2006 zu je 41,7 % in der Hand dieser beiden Länder befunden haben bzw. befinden. Die AG2 und AG3 sind öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
b) Die Vergabekammer ist örtlich zuständig. Gem. § 104 Abs. 1 GWB sind die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden Aufträge zuständig. Die Beschaffung der ausgeschriebenen Produkte und Dienstleistungen dient gem. Nr. 6.1 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen der Deckung von Bedarfen der AG1 sowie der Länder XXX und XXX (XXX). Bedarfe der XXX können gem. Nr. 6.1 lit. b) des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen direkt von deren sämtlichen Dienststellen abgerufen werden, an die gem. Ziff. 6.4 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen auch die Rechnung zu richten ist. Erfüllungsort ist der jeweilige Ort der Anlieferung (Nr. 6.14 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen). Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass materielle Beschaffungsstellen i. S. d. §§ 97 Abs. 1. 98, 99 GWB die AG1 sowie XXX und XXX sind.

Im hier vorliegenden Fall der gemeinsamen Ausschreibung durch in verschiedenen Bundesländern ansässige Auftraggeber ist die Vergabekammer eines jeden in Frage kommenden Bundeslandes zuständig (OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 - 1 Verg 2/02; Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg, Beschluss vom 21.04.2004 - VgK FB 1/04; Vergabekammer Baden-Württemberg beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2003 - 1 VK 60/03). Diese Auslegung des § 18 Abs. 8 VgV entspricht dem Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes, jedenfalls solange der Verordnungsgeber den in § 127 Nr. 5 GWB normierten Auftrag, Regelungen über die genaue Abgrenzung der Zuständigkeiten der Vergabekammern der Länder voneinander zu treffen, nicht getroffen hat. […] Die Zuständigkeit lediglich eines beteiligten Bundeslandes im Falle eines einheitlichen Beschaffungsvorganges dieser Länder kommt allenfalls dann in Betracht, wenn bereits zum Zeitpunkt der ein Zuschlagsverbot auslösenden Zustellung (§§ 110 Abs. 2 Satz 1,115 Abs. 1 GWB) eindeutig erkennbar ist, wo das Schwergewicht der Maßnahme liegt (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02). Aus den Verdingungsunterlagen der AG1 lässt sich indes das Schwergewicht des Beschaffungsvorgangs nicht eindeutig erkennen. Die Tatsache, dass es sich um einen umfangreichen, komplexen Beschaffungsvorgang im IT- Bereich über einen längeren Zeitraum handelt, spricht auch gegen einen solchen Ausnahmefall. […]
Für eine unverzügliche Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gilt der Maßstab des § 121 BGB, wonach unverzüglich nur derjenige handelt, der dies „ohne schuldhaftes Zögern" tut. In der Regel führt dies zu einer sehr kurzen Rügepflicht. Nach ständiger vergaberechtlicher Rechtssprechung und Spruchpraxis bemisst sich das Handeln ohne schuldhaftes Zögern grundsätzlich auf einen Zeitraum von 3 Tagen (so u.a. OLG Koblenz v. 15.05.2003 -Werg 3/03 m. w. Nachw. aus der Rspr.; OLG Koblenz v. 18. 09.03 -Werg 4/03) bis höchstens 14 Tagen. Allerdings ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen, was bedeutet, dass auch die Zeiten für eine interne Abstimmung innerhalb eines Unternehmens Berücksichtigung finden muss. Dabei obliegt dem Bieter eine Beschleunigungspflicht. Eine Rügefrist von 2 Wochen, die in der Rechtssprechung als absolute Obergrenze anerkannt wird, kann einem Bieter lediglich in dem Ausnahmefall zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert […]

Die ASt wendet sich nicht gegen das Erfordernis, in den Angebotsunterlagen überhaupt Listenpreise bzw. Angebotspreise anzugeben, sondern dagegen, dass die AG1 sie wegen fehlender Listenpreise gem. § 25 VOL/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Dieser Ausschluss ist der ASt von der AG1 mit Fax vom 16.11.2005 am späten Nachmittag mitgeteilt worden. Die ASt hat den Ausschluss gegenüber der AG1 nach einem dazwischen liegenden Wochenende mit Fax vom 22.11.2005, mithin also innerhalb von vier Werktagen gerügt. Diese Rüge ist als unverzüglich erhoben i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB anzusehen. […] Wenn wie hier für die Fremdprodukte verschiedener Hersteller auf deren Preislisten Bezug genommen wird, muss der Auftraggeber sich diese Preislisten im Zweifel zunächst beschaffen. Nur so kann er das von der ASt dargelegte „Beruhen" der von ihr angebotenen Preise auf den allgemeingültigen Preislisten der Drittanbieter nachvollziehen. Der Auftraggeber (und auch der Bieter selbst) kann zudem nicht sicher sein, dass ihm die jeweils aktuelle Version aller Preislisten, auf denen die angebotenen Preise beruhen, zur Verfügung steht, zumal nicht alle von der ASt in Bezug genommenen Herstellerpreislisten im Internet abrufbar sind.
Bei der Bezugnahme auf Fremd preis listen ist zudem nicht gewährleistet, dass jede Änderung der Fremdpreislisten, die jede für sich für einzelne Produkte der Ausschreibung das Marktgeschehen nachvollziehen, tatsächlich beim Kunden ankommt bzw. bereits im Angebot dokumentiert ist. Nur der Vertragspartner des Auftraggebers hat es in der Hand, für alle von ihm angebotenen Produkte jeweils einen aktuellen, allgemein gültigen Listenpreis selbst zu kalkulieren und nach außen hin für den Rechtsverkehr zu autorisieren und dokumentieren. Bereits bezogen auf den Zeitpunkt der Angebotserstellung kann nur der Bieter für alle nachgefragten Produkte der Ausschreibung einen seiner Ansicht nach angemessenen Preis selbst bilden und für alle angebotenen Produkte die Marktentwicklungen bis zur Angebotsabgabe selbst […] Abgesehen davon hat die AG1 die Wichtigkeit eigener Listenpreise nochmals in ihrer Antwort auf eine Bieteranfrage vom 31.08.2005 unterstrichen. Darin wurde die Frage, ob die allgemeingültigen Listenkaufpreise der Zulieferer für einen Rabatt den Listen kauf preis des Bieters gleichzusetzen sei, verneint. Gem. Nr. 5.1 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen konnte ein Angebot nur berücksichtigt werden, wenn der Bieter die veröffentlichten Angaben in seinem Angebot berücksichtigt. Dies hat die ASt nicht getan.

Dass diese Bieterfrage mit Antwort nur bis zum 05.09.2005. dem Ablauf der Angebotsfrist, im Internet eingesehen werden konnte und die ASt möglicherweise davon keine Kenntnis hatte, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die ASt war nach den Verdingungsunterlagen gehalten, regelmäßig auf der Homepage nachzusehen. Außerdem enthielt die Antwort der AG1 keineswegs eine völlig überraschende Interpretation der Angebotsunterlagen, die eventuell eine Verlängerung der Angebotsfrist erforderlich gemacht hätte. Vielmehr war bereits aufgrund des Wortlautes der Nr. 5.2 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen klar, dass das Angebot einen allgemeingültigen Listenpreis des Bieters enthalten sollte; Berechnungsgrundlage des Rabatts wiederum war nach den Angaben in den Warenkörben dieser Listenpreis. Angesichts dessen kann aus der Tatsache, dass die entsprechende Antwort auf die Bieteranfrage nur fünf Tage bis zum Ablauf der Angebotsfrist im Internet stand, kein Vergaberechtsverstoß hergeleitet werden. Hinzu kommt, dass die AG1 bereits am 25.08.2005 eine ähnliche Bieterfrage betreffend fehlende Listenpreise bei Fremdprodukten im Internet beantwortet hat. In dieser Antwort wies die AG1 deutlich darauf hin, dass - soweit Listenpreise nicht bestünden - Angebotspreise nach Ziff. 6.5 b) des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen abgegeben werden könnten. […]

Ausschreibungs- und Vergabeverfahren „Versicherungsdienstleistungen für die Stadt XXX, Los 1: Gebäudeversicherungen, Los 2: Inhaltsversicherungen"

VK Schleswig-Holstein,VK-SH 31-05 Beschl. vom 05.01.2006 (n. rkr.)
Sofortige Beschwerde beim OLG Schleswig anhängig
Bearbeitung: RA Siegfried Exner, Kiel

Leitsätze der Vergabekammer Schleswig-Holstein: 1. Änderungen an den Eintragungen des Bieters müssen nicht nur als solche sondern auch als vom Bieter stammend erkennbar sein; dies ist bei der bloßen Verwendung von „Tipp-Ex¹' oder Korrekturrollern ohne namentliche Abzeichnung der Änderungen samt Datumsangabe nicht der Fall, was zum Ausschluss des Angebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c) VOL/A führt.

2. Eine im Anschreiben zum Angebot enthaltenen Formulierung ,Be\ der Erstellung der Versicherungsscheine kann es aufgrund von Rundungsdifferenzen zu geringfügigen Abweichungen in den Endbeträgen kommen" dürfte eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A darstellen.

3. Der rechtmäßige Ausschluss des Angebots des Antragstellers führt jedenfalls wegen Unbegründetheit zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags und nimmt dem Antragsteller ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter auch den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB.

Sachverhalt: Die AG schrieb unter dem Datum der Absendung der Bekanntmachung vom XXX die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen unter der Nummer 2005/S XXX im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung beinhaltete drei Lose, nämlich Gebäudeversicherungen für 62 Objekte (Los 1), Inhaltsversicherungen für 23 Objekte (Los 2) und eine Waldversicherung (Los 3) für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 01.01.2011 (Ziffer II. 3 der Vergabebekanntmachung). Der Zuschlag für das Los 3 steht außer Streit.

Gemäß den Ausschreibungsunterlagen waren alle Prämien an den dafür vorgesehenen Stellen als Jahresprämie zunächst ohne Versicherungssteuer und an den ebenfalls dafür vorgesehenen Stellen mit Versicherungssteuer anzugeben (vgl. Bl. 7 der Vergabeakte [VA]). Die AG behielt sich zwar eine losweise Vergabe vor, jedoch sollen die Lose 1 und 2 nur zusammen vergeben werden. Angebote für das Los 1 mussten daher auch ein Angebot für das Los 2 und umgekehrt enthalten (Bl. 6 der VA). Gemäß Ziffer IV. 2) der Vergabebekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erteilt werden. Nach den Ausschreibungsunterlagen ist alleiniges Zuschlagskriterium der Preis (Bl. 11 der VA). Unverzüglich nach Zuschlagserteilung hat der obsiegende Bieter für jedes deklarierte Objekt einen Versicherungsschein auszustellen und der AG zu übergeben (Bl. 12 der VA unter Hinweis auf § 29 VOL/A). Die Übersendung der Verdingungsunterlagen an die interessierten Unternehmen erfolgte auf CD-ROM (vgl. Bl. 237 ff. der VA). Als Schlusstermin für die Einreichung der Angebote wurde in Ziffer IV. 3.3) der Vergabebekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen (Bl. 9 der VA) der 15.11.2005, 10:00 Uhr benannt. Die Angebote sollten gemäß Ziffer IV. 3.7.2 der Vergabebekanntmachung am 16.11.2005 um 10:00 Uhr in den Räumlichkeiten der AG eröffnet werden. […]

Unter dem 03.11.2005 hat die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein gestellt. Darin wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Gelegentliche Schreibfehler bei der Angebotserstellung seien selbst bei gewissenhaftem Arbeiten unvermeidlich. Schwärzungen mit sog. „Permanent Markern" seien unpraktisch, da es zu Durchschwärzungen auf die nächste Seite kommen könne; die ASt habe sich daher für die aus ihrer Sicht sauberere Lösung entschieden. Die zu fordernde Dokumentenechtheit könne sich allein auf die Eintragungen und die verwendeten Schreibwerkzeuge beziehen; seien die Änderungen mit dokumentenechten Stiften eingetragen und die ursprünglichen Zahlen nicht mehr erkennbar, lägen zweifelsfreie Änderungen i.S.v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c) VOL/A vor. Die Rechtsauffassung der AG würde dazu führen, dass jeder Bieter, der sich beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses verschreibe, die Arbeit an der Angebotserstellung sofort abbrechen könne, da er mit einem Ausschluss rechnen müsse. Die vorherige Anfertigung einer Kopie der Verdingungsunterlagen sei unpraktikabel; im Übrigen dürften ohnehin regelmäßig nur Originalunterlagen verwendet werden. Daher stelle die Auffassung der AG einen unsinnigen wie überflüssigen Formalismus dar, die eine massive Wettbewerbseinschränkung zur Folge hätte. Die AG verkenne den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, welche Eintragungen als zweifelsfrei angesehen werden können. Bei insoweit ermessensfehlerfreier Prüfung, ob das Tatbestandsmerkmal der Zweifelsfreiheit vorliege, könne die zwingende Rechtsfolge des Ausschlusses des Angebotes der ASt nicht eintreten, da das Angebot ohne jede alternative Deutungsmöglichkeit zu verstehen sei. […]

Entscheidung: Das Erreichen der Schwellenwerte ist nach § 100 Abs. 1 GWB das maßgebliche Kriterium für die Frage der Überprüfungsmöglichkeit des Vergabe verfahre n s durch Anrufung der Vergabekammer; die Zulässigkeit des Rechtsweges zur Vergabekammer steht nicht zur Disposition der am Vergabe verfahren Beteiligten. Auch eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers durch eine europaweite Ausschreibung beschränkt sich auf das eigene Verhalten und vermag eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabe Verfahrens nach §§ 102 ff. GWB nicht zu begründen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.03.2004, Verg 74/03). Eine freiwillige Unterwerfung des öffentlichen Auftraggebers unter die Bestimmungen des Kartei l Vergaberechts wäre ebenfalls nicht geeignet, eine aus […]
Eine Kosten Schätzung der AG findet sich im vorliegenden Fall nicht bei den Vergabeakten. Unter Zugrundelegung des Angebotes der mindestfordernden ASt ohne Versicherungssteuer (ca. 37.000 Euro incl. Waldbrandversicherung des Loses 3) ergibt sich für den Zeitraum von 5 Jahren eine Summe von 185.000 Euro, das entsprechende Angebot der Bg liegt für 5 Jahre bei über 250.000 Euro. Einschließlich Versicherungssteuer beträgt die Angebotssumme der ASt ca. 210.000 Euro für 5 Jahre. Ob die (erwarteten) Bruttoangebotssummen bei der Ermittlung des (geschätzten) Auftragswertes möglicherweise analog zu § 1 VgV um den Versicherungssteueranteil zu mindern wären (so wohl OLG Celle, Beschluss vom 18.12.2003, 13 Verg 22/03), da auf die Versicherungsleistungen keine Umsatzsteuer jedoch die Versicherungssteuer erhoben wird, kann hier offen bleiben, da für die Schätzung des Auftragswertes der Tag der Absendung der Bekanntmachung oder die sonstige Einleitung des Verfahrens maßgeblich ist (§ 3 Abs. 10 VgV). Mittelbar lässt sich eine derartige Schätzung jedoch aus dem Vergabevermerk vom 17.11.2005 herleiten. Dort heißt es: „Die erforderlichen Haushaltsmittel stehen im vollen Umfang zur Verfügung". Eingedenk dessen, dass die AG beabsichtigt, der Bg den Zuschlag auf eine Nettowertungssumme von über 250.000 Euro zu erteilen, liegt nahe, dass aufgrund einer entsprechend angestellten Kostenschätzung Haushaltsmittel von mehr als 200.000 Euro eingeworben bzw. vor Ausschreibungsbeginn bereit gestellt werden mussten. Letztlich spricht in Anbetracht des § 3 Abs. 6 VgV auch der Umstand, dass sich die Vertragsverhältnisse jeweils um ein Kalenderjahr verlängern sollen, wenn sie nicht spätestens drei Monate vor Ablauf gekündigt werden (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Bl. 10 der VA), für eine objektives Erreichen des Schwellenwertes bei Einleitung des Vergabeverfahrens. […]

a) Die AG hat das Angebot der ASt im Ergebnis zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c) VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen, da die vorgenommenen Änderungen der ASt an ihren Eintragungen nicht zweifelsfrei sind. […]
Gleichwohl müssen Änderungen an den Eintragungen des Bieters nicht nur als solche sondern auch als vom Bieter stammend erkennbar sein (vgl. Prieß in Beck'scher VOB-Kommentar, Aufl. 2001 Rn. 37 zu § 21; Eberstein in: Daub/Eberstein. VOL/A-Kommentar, 5. Aufl., Rn. 25 zu §21; VK Thüringen, Beschluss vom 20.03.2002, 216-4002.20-004/02-G-S; erkennende Kammer, Beschluss vom 17.02.2003, VK-SH 15/02). In der Literatur heißt es hierzu: „Dies bedeutet, dass die ursprünglichen Eintragungen nicht unleserlich gemacht, überklebt, ausgeschabt u.a. werden. Die fehlerhafte Eintragung wird also am besten durchgestrichen und die richtige Eintragung darüber geschrieben" (vgl. Eberstein, a.a.O.). „Ein Bieter darf sich nicht dadurch Vorteile verschaffen, dass er durch Änderungen an seinen Eintragungen (Ausradieren. Überkleben, Abschaben etc.) Unklarheiten verursacht und darauf spekuliert, sie würden ihm (...) zu seinen Gunsten ausgelegt werden. (...) Am meisten zweifelfrei sind die Änderungen sicher dann, wenn sie in der Weise erfolgen, dass die nicht mehr gültigen Eintragungen deutlich durchgestrichen werden und die verbindlichen neuen Eintragungen daneben geschrieben werden.(...) Erscheint (...) eine Manipulation nicht ausgeschlossen, so sollte das Angebot nicht gewertet werden" (Noch in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 1. Aufl., Rn. 42 ff zu § 21). […]
Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen daher zumindest mit einem Signum der ändernden Person (VK Halle, Beschluss vom 22.10.2001, VK Hai 08/00) und sollten zusätzlich noch mit einer Datumsangabe versehen sein (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.03.2005, 1 VK LVwA 06/04). Als zusätzliche Argumentation kann in diesem Zusammenhang beispielsweise auch § 44a Abs. 1 Satz 1 BeurkG in den Blick genommen werden: Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen in Urkunden sollen danach am Schluss vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet werden. Auch gemäß § 239 Abs. 3 HGB dürfen Änderungen an Eintragungen in Büchern und sonst erforderlichen Aufzeichnungen nicht vorgenommen werden, deren Beschaffenheit es ungewiss lässt, ob sie ursprünglich oder erst später gemacht worden sind.
Dies ist hier nicht der Fall, so dass die von der ASt vorgenommenen Änderung nicht zweifelsfrei als von ihr stammend angesehen werden können, was den Ausschluss des Angebotes zur Folge hat. Auch der Einwand der ASt in der mündlichen Verhandlung, die von Ihr gewählte Vorgehensweise sei allgemein üblich und soweit erkennbar in der Vergangenheit bisher nicht beanstandet worden, ist unergiebig: Aus einem vergaberechtswidrigen Handeln kann kein Vertrauensschutztatbestand begründet werden (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom 05.08.2004, VK-SH 19/04, m. w. N.; OLG Schleswig, Beschluss vom 14.12.2004, 6 Verg 4/04).

b) Zwar hat die Kammer Zweifel, ob die AG neben den bereits getroffenen Ausschlussentscheidungen nicht auch das Angebot der Bg hätte ausschließen müssen (aa.); dies kann dem Nachprüfungsantrag der ASt jedoch nicht zum Erfolg verhelfen (bb.). […]
aa) Das Angebot der Firma XXX leidet an dem unheilbaren Mangel, dass entgegen den Ausschreibungsbedingungen die Einzelprämien nicht angegeben wurden, so dass die AG dieses Angebot zu Recht ausgeschlossen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02, IBR 2003, 430; Urteil vom 07.06.2005, X ZR 19/02, IBR 2005, 507). Die AG hat auch das Angebot der Firma XXX aus dem gleichen Grunde wie das der ASt zu Recht von der Wertung ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass dieses Angebot bereits wegen Verspätung (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e) VOL/A) auszuschließen sein dürfte. Setzt die Vergabestelle im Rahmen einer Ausschreibung nach VOL/A wie hier eine Angebotsfrist fest, ist es den Bietern - anders als im Falle einer VOB/A-Ausschreibung - nicht gestattet, ein Angebot noch bis zum Beginn der Submission (Öffnung der Angebote, hier 16.11.2005, 10:00 Uhr) nachzureichen. Ein erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangenes Angebot unterliegt daher zwingend dem Ausschluss vom Wettbewerb gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e) VOL/A (vgl. OLG Jena. Beschluss vom 22.04.2004, 6 Verg 2/04).

Entgegen den Feststellungen der AG dürfte wohl auch das Angebot der Bg aufgrund der im Anschreiben enthaltenen Formulierung „Bei der Erstellung der Versicherungsscheine kann es aufgrund von Rundungsdifferenzen zu geringfügigen Abweichungen in den Endbeträgen kommen" gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen sein, da es sich hierbei um eine zusätzliche Vertragsbedingung handelt, die von den Verdingungsunterlagen abweicht. Diese Formulierung ist aufgrund der angebrachten Unterschriften auf dem Anschreiben auch Inhalt des Angebots geworden. Ein verständiger Empfänger muss diese eindeutige Formulierung jedenfalls so verstehen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 16.10.2001, 6 Verg 4/2001 im Bereich der VOB/A zur Frage, ob ein Preisnachlass gewertet werden kann, auch wenn dieser nur im Anschreiben, nicht aber im dafür vorgesehenen Formblatt vermerkt ist, dort bejaht). Dies könnte jedoch ebenso wie die Anmerkung in einem Anschreiben zum Angebot, in dem ausgeführt wird, dass die aufgeführten Preise Gültigkeit bis zu einem bestimmten Datum besitzen, bereits gegen den Grundsatz der Abgabe klarer und eindeutiger Angebote verstoßen (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.2004, 1 VK 83/04, für den Bereich der VOB/A). Eingrenzungserklärungen im Anschreiben, die geeignet sind, den Leistungsumfang zu beschränken, können zum Ausschluss führen (vgl. VK Arnsberg, Beschluss vom 27.07.2005, VK 10/05 für den Bereich der VOB/A). […]